Vademecum Ance sul Subappalto

Pubblicato il vademecum per orientare le imprese dopo le novità introdotte dal Codice Appalti

Il Codice Appalti (D.lgs. 50/2016) ha stravolto le norme sul subappalto. l’Associazione nazionale costruttori edili (Ance), che ha redatto un vademecum sul subappalto per facilitare l’attività delle imprese.

Il vigente Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - D.lgs. 50/2016, come modificato dal d.lgs. 56/2017 - ha sensibilmente innovato la precedente disciplina del subappalto, sotto due aspetti particolarmente rilevanti. Riguardo al primo aspetto, se il d.lgs. n. 163/2006 prevedeva, all’art. 118, il limite del 30 per cento per le sole “categorie prevalenti”, le nuove disposizioni estendono tale limite all’importo complessivo dell’opera, riducendo così la quota di subappalto a disposizione dell’appaltatore. Un secondo elemento di novità è contenuto nella disposizione che impone, nei casi previsti, di indicare sin dalla fase di gara una terna di nominativi di (futuri) subappaltatori. I due aspetti sopra evidenziati, assieme ad altre significative previsioni in materia, saranno approfonditi nell’analisi che segue. 

Il subappalto è un contratto derivato (o sub-contratto) con cui l’appaltatore incarica un terzo (subappaltatore) di eseguire, in tutto o in parte, l’opera o il servizio che egli stesso ha precedentemente assunto. Nei contratti pubblici, la vigente disciplina del subappalto - contenuta nell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016, codice dei contratti pubblici, di seguito semplicemente codice - reinterpreta l’istituto a suo tempo disciplinato dall’articolo 118 del previgente d.lgs. n. 163/2006. Dopo un anno dall’entrata in vigore del codice, la disciplina del subappalto ha subito alcune modifiche ad opera del decreto correttivo di cui al D.lgs. n. 56/2017.  Rispetto alla prima formulazione del codice, il decreto correttivo al codice rafforza – nel primo comma - il principio generale di esecuzione diretta1 negli appalti pubblici da parte dell’affidatario e disciplina – nei commi successivi - l’affidamento a terzi (il subappaltatore) dell’esecuzione di tutto o parte delle prestazioni con lavorazioni oggetto del contratto dell’appalto principale.  Torna però in vigore il principio secondo cui il subappalto è ammesso a prescindere da un’indicazione espressa che lo consenta nel bando di gara2. Ciò, naturalmente, nei limiti consentiti dalla normativa ossia fatto salvo l’onere, in capo al concorrente, di dichiarare in fase di offerta la volontà di subappaltare determinate lavorazioni e ferma restando la necessaria autorizzazione dalla stazione appaltante in fase di esecuzione (art. 105, comma 4). 

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 Il codice si sofferma sui i casi in cui è possibile applicare la disciplina del subappalto anche ad altre figure contrattuali, quali ad esempio le forniture con posa in opera ed i noli a caldo, (cfr. secondo periodo del comma 2, che riproduce il previgente art. 118, comma 11 del d.lgs. n. 163/2006).  Il decreto correttivo ha infatti riportato la stessa all’originaria nozione dei c.d. “contratti similari” (o contratti assimilabili) al subappalto.  Pertanto, è soggetto alla disciplina del subappalto il contratto - avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo - d’importo superiore al 2% dell’importo dell’appalto (ovvero maggiori di 100.000 euro) in cui l’incidenza del costo della manodopera e del personale impiegato è superiore al 50% dell’importo del subcontratto (vedi fig. n. 1).  Laddove ciò si realizzi, il subcontratto è da intendersi assimilato al subappalto e dunque soggetto alla relativa disciplina, che prevede - tra l’altro - la necessità di una preventiva autorizzazione, il computo dell’importo del subcontratto, ai fini del calcolo della quota subappaltata, l’obbligo di pagamento diretto, laddove previsto.  Inoltre, si applicano a tale contratto anche le disposizioni in tema di responsabilità solidale dell’appaltatore, assieme ad ogni altro effetto di legge, come la fattispecie penalmente rilevante del subappalto non autorizzato (articolo 21 legge n. 646/1982). 

Con il decreto correttivo, viene peraltro ad essere superata l'incertezza interpretativa finora suscitata dal precedente dettato normativo, chiarendo che - fermo restando il limite del 30% - nell'ambito degli appalti di lavori tutti i sub-contratti di fornitura (senza manodopera o con posa in opera) o i noli a caldo comunque singolarmente inferiori al 2% o a € 100.000 (qualora l'incidenza del costo della manodopera non sia superiore al 50 %) non necessitano d’autorizzazione.  Conseguentemente, in questi ultimi casi, l'importo del subcontratto non incide sulla quota del 30% dell'importo massimo subappaltabile. Infine, si evidenzia che resta ferma la disciplina prevista per tutti i subcontratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, per i quali l'affidatario può limitarsi a comunicare alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, il nome del sub-contraente, l'importo del subcontratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati (articolo 105, comma 2, terz’ultimo periodo).  Si conferma quindi l’orientamento – maturato nel quadro normativo previgente – secondo cui i sub affidamenti relativi a prestazioni non qualificabili come lavori sono sottratti alla disciplina che regola il subappalto, purché d'incidenza inferiore a dette soglie (Det. dell’allora Avcp, ora Anac, n. 7/2003).  L’articolo 105, comma 3, precisa inoltre che non si configurano altresì come subappalto le seguenti categorie di forniture e servizi:  l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;   la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;   l'affidamento di servizi inferiori 20 mila euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani;   le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto

1 ll decreto correttivo ha infatti eliminato sia la locuzione “di norma” riferita all’esecuzione diretta dell’appaltatore 

2 Prima del correttivo, infatti, la disposizione secondo cui la possibilità di ricorrere al subappalto doveva essere espressamente prevista nel bando di gara (rispettivamente art. 105, commi 1 e 4 lett. a) del previgente testo). 

Fonte Casaportale/Ance

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