le nuove Linee guida dal Garante privacy sui COOKIE

Le presenti Linee guida hanno innanzitutto una funzione ricognitiva in relazione al diritto applicabile alle operazioni di lettura e di scrittura all’interno del terminale di un utente, con specifico riferimento all’utilizzo di cookie e di altri strumenti di tracciamento, nonché l’obiettivo di specificare, al riguardo, le corrette modalità per la fornitura dell’informativa e per l’acquisizione del consenso on-line degli interessati, ove necessario, alla luce della piena applicazione del Regolamento (UE) 2016/679 (di seguito, Regolamento).

Il quadro giuridico di riferimento è infatti, ad oggi, costituito tanto dalle disposizioni della direttiva 2002/58/CE (c.d. direttiva ePrivacy) e successive modifiche, come recepita nell’ordinamento nazionale all’art. 122 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (di seguito Codice), quanto dal Regolamento, per ciò che concerne specificamente la nozione di consenso di cui agli artt. 4, punto 11) e 7 e al considerando 32, come da ultimo interpretati dalle Linee Guida del WP29 adottate il 10 aprile 2018, ratificate dal Comitato europeo per la Protezione dei dati personali (di seguito, EDPB) il 25 maggio 2018 e sostituite, da ultimo, dalle Guidelines 05/2020 on consent under Regulation 2016/679 adottate il 4 maggio 2020.

In proposito il Garante, come è noto, ha già adottato un provvedimento (n. 229, dell’8 maggio 2014), volto ad “individuare le modalità semplificate per rendere l’informativa online agli utenti sull’archiviazione dei c.d. cookie sui loro terminali da parte dei siti Internet visitati”, come pure a “fornire idonee indicazioni sulle modalità con le quali procedere all’acquisizione del consenso degli stessi, laddove richiesto dalla legge”, le cui indicazioni necessitano ora di essere integrate e precisate, in particolare con riferimento a taluni, specifici aspetti (al fine di agevolare i titolari del trattamento nella corretta applicazione del citato quadro regolamentare come specificato dal richiamato provvedimento del maggio 2014 e dalle presenti Linee guida, si allega a queste ultime una tabella riassuntiva delle indicazioni contenute in entrambi i provvedimenti).

Da un lato deve essere infatti considerato che il Regolamento, come precisato all’art. 95, “non impone obblighi supplementari alle persone fisiche o giuridiche in relazione al trattamento nel quadro della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico su reti pubbliche di comunicazione nell’Unione, per quanto riguarda le materie per le quali sono soggette a obblighi specifici aventi lo stesso obiettivo fissati dalla direttiva 2002/58/CE”, la quale espressamente prevede, all’art. 1, par. 2, che “le disposizioni della presente direttiva precisano e integrano [il Regolamento (EU) 2016/679] …”.

D’altro canto, non può essere sottovalutato come il Regolamento abbia inteso ampliare e rafforzare il potere dispositivo e di controllo della persona riguardo al trattamento delle sue informazioni personali, in particolar modo integrando la definizione di consenso contenuta nella precedente direttiva 95/46/CE, chiarendo che la manifestazione di volontà dell’interessato al trattamento dei suoi dati personali deve essere, oltre che – come appunto già nel vigore della direttiva – libera, specifica ed informata, anche “inequivocabile”(1), ma pure esigendo che l’obiettivo della concreta ed efficace attuazione dei principi di protezione dati venga conseguito sin dalla progettazione e attraverso impostazioni predefinite (cd. privacy by design e by default).

L’esigenza di un nuovo intervento del Garante è dovuta al lungo intervallo di tempo trascorso, alle novità normative frattanto intervenute e al monitoraggio che, anche per il tramite dei numerosi reclami, segnalazioni e richieste di pareri, l’Autorità ha effettuato sulla concreta e talvolta non corretta implementazione delle regole menzionate – in particolare considerando gli effetti riscontrabili sull’esperienza di navigazione, sui diritti e sulle tutele degli interessati, come pure sulla operatività delle imprese e dei fornitori di servizi di comunicazione elettronica - nonché alla sempre crescente diffusione di nuove tecnologie caratterizzate da crescenti livelli di potenziali pervasività.

Infine, deve essere tenuta in considerazione l’evoluzione comportamentale degli stessi utenti della rete, sempre più orientati alla moltiplicazione delle proprie identità digitali come risultanti dall’accesso a plurimi servizi e funzioni disponibili e, in primo luogo, ai social network. Tale fenomeno comporta infatti il rischio che le informazioni personali oggetto di trattamento siano raccolte proprio incrociando i dati anche relativi all’utilizzo di funzionalità e servizi diversi, ai quali è possibile accedere utilizzando molteplici terminali (cd. enrichment), con l’effetto della creazione di profili sempre più specifici e dettagliati. Si impone, di conseguenza, la necessità di un quadro rafforzato di tutele maggiormente orientate a favorire e a rendere effettivo il controllo sulle informazioni personali oggetto di trattamento e, in definitiva, la capacità di autodeterminazione del singolo.

l considerando 30 del Regolamento espressamente afferma che “Le persone fisiche possono essere associate a identificativi online prodotti dai dispositivi, dalle applicazioni, dagli strumenti e dai protocolli utilizzati, quali gli indirizzi IP, marcatori temporanei (cookies) o identificativi di altro tipo, quali i tag di identificazione a radiofrequenza. Tali identificativi possono lasciare tracce che, in particolare se combinate con identificativi univoci e altre informazioni ricevute dai server, possono essere utilizzate per creare profili delle persone fisiche e identificarle”.

Come è noto, i cookie sono di regola stringhe di testo che i siti web (cd. Publisher, o “prime parti”) visitati dall’utente ovvero siti o web server diversi (cd. “terze parti”) posizionano ed archiviano – direttamente, nel caso dei publisher e indirettamente, cioè per il tramite di questi ultimi, nel caso delle “terze parti” - all’interno di un dispositivo terminale nella disponibilità dell’utente medesimo.

I terminali cui ci si riferisce sono, ad esempio, un computer, un tablet, uno smartphone, ovvero ogni altro dispositivo in grado di archiviare informazioni. Già oggi, e ancor più in futuro, tra essi occorre annoverare anche i cd. dispositivi IoT (Internet of Things, o Internet delle cose), i quali sono progettati per connettersi alla rete e tra loro per fornire servizi di varia natura, non necessariamente limitati alla mera comunicazione.

I software per la navigazione in internet e il funzionamento di questi dispositivi, ad esempio i browser, possono memorizzare i cookie e poi trasmetterli nuovamente ai siti che li hanno generati in occasione di una successiva visita del medesimo utente, mantenendo così memoria della sua precedente interazione con uno o più siti web.

Le informazioni codificate nei cookie possono includere dati personali, come un indirizzo IP, un nome utente, un identificativo univoco o un indirizzo e-mail, ma possono anche contenere dati non personali, come le impostazioni della lingua o informazioni sul tipo di dispositivo che una persona sta utilizzando per navigare nel sito.

I cookie possono dunque svolgere importanti e diverse funzioni, tra cui il monitoraggio di sessioni, la memorizzazione di informazioni su specifiche configurazioni riguardanti gli utenti che accedono al server, l’agevolazione nella fruizione dei contenuti online etc. Possono ad esempio essere impiegati per tenere traccia degli articoli in un carrello degli acquisti online o delle informazioni utilizzate per la compilazione di un modulo informatico.

Se da un lato è tramite i cookie che è possibile consentire, tra l’altro, alle pagine web di caricarsi più velocemente, come pure instradare le informazioni su una rete - in linea dunque con adempimenti strettamente connessi alla operatività stessa dei siti web -, sempre attraverso i cookie è possibile anche veicolare la pubblicità comportamentale (c.d. “behavioural advertising”) e misurare poi l’efficacia del messaggio pubblicitario, ovvero conformare tipologia e modalità dei servizi resi ai comportamenti dell’utente oggetto di precedente osservazione.

Il medesimo risultato può essere conseguito anche mediante l’utilizzo di altri strumenti (la totalità dei quali può essere distinta tra i c.d. “identificatori attivi”, come appunto i cookie, e “passivi”, questi ultimi presupponendo la mera osservazione), che consentono di effettuare trattamenti analoghi a quelli sopra indicati.

Tra gli strumenti “passivi” è ricompreso il fingerprinting, ossia quella tecnica che permette di identificare il dispositivo utilizzato dall’utente tramite la raccolta di tutte o alcune delle informazioni relative alla specifica configurazione del dispositivo stesso adottata dall’interessato. Tale tecnica può essere utilizzata per il conseguimento delle medesime finalità di profilazione tesa anche alla visualizzazione di pubblicità comportamentale personalizzata ed all’analisi e monitoraggio dei comportamenti dei visitatori di siti web, ovvero per conformare tipologia e modalità dei servizi resi ai comportamenti dell’utente oggetto di precedente osservazione. Per tali ragioni, il fingerprinting e gli ulteriori strumenti di tracciamento devono dunque essere ricompresi nell’ambito di applicazione delle presenti Linee guida.

Sussiste tuttavia una non trascurabile differenza, sulla quale l’Autorità intende porre l’accento, tra l’impiego di una tecnica attiva quale quella relativa ai cookie ed una passiva, come quella relativa al fingerprinting.

Nel primo caso, infatti, l’utente che non intenda essere profilato, oltre ovviamente a poter rifiutare il proprio consenso, o a ricorrere alle tutele di carattere giuridico connesse all’esercizio dei diritti di cui al Regolamento, ha anche la possibilità pratica di rimuovere direttamente i cookie, in quanto archiviati all’interno del proprio dispositivo.

Diversamente, con riguardo al fingerprinting e agli altri identificatori “passivi”, l’utente non dispone di strumenti autonomamente azionabili, dovendo necessariamente far ricorso all’azione del titolare. Ciò in quanto quest’ultimo fa uso di una tecnica di lettura che non presuppone l’archiviazione di informazioni all’interno del dispositivo dell’utente, bensì la mera osservazione delle configurazioni che lo contraddistinguono rendendolo identificabile, ed il cui esito si sostanzia in un “profilo” che resta nella sola disponibilità del titolare, cui l’interessato non ha, ovviamente, alcun accesso libero e diretto e del quale potrebbe, prima ancora, non avere neppure consapevolezza.

4. La classificazione di cookie ed altri strumenti di tracciamento

I cookie e, in buona misura, gli altri strumenti di tracciamento possono avere caratteristiche diverse sotto il profilo temporale e dunque essere considerati in base alla loro durata (di sessione o permanenti), ovvero dal punto di vista soggettivo (a seconda che il publisher agisca autonomamente o per conto della “terza parte”).

E tuttavia la classificazione che risponde alla ratio della disciplina di legge e dunque anche alle esigenze di tutela della persona, è quella che si basa, in definitiva, su due macro categorie:

- i cookie tecnici, utilizzati al solo fine di “effettuare la trasmissione di una comunicazione su una rete di comunicazione elettronica, o nella misura strettamente necessaria al fornitore di un servizio della società dell'informazione esplicitamente richiesto dal contraente o dall'utente a erogare tale servizio” (cfr. art. 122, comma 1 del Codice);

- i cookie di profilazione, utilizzati per ricondurre a soggetti determinati, identificati o identificabili, specifiche azioni o schemi comportamentali ricorrenti nell’uso delle funzionalità offerte (pattern) al fine del raggruppamento dei diversi profili all’interno di cluster omogenei di diversa ampiezza, in modo che sia possibile al titolare, tra l’altro, anche modulare la fornitura del servizio in modo sempre più personalizzato al di là di quanto strettamente necessario all’erogazione del servizio, nonché inviare messaggi pubblicitari mirati, cioè in linea con le preferenze manifestate dall’utente nell’ambito della navigazione in rete.

Analogamente, anche gli altri identificatori possono essere catalogati secondo criteri diversi, dei quali il principale resta, tuttavia, la finalità per la quale vengono utilizzati: di natura “tecnica” o di natura “non tecnica”, dovendosi intendere quest’ultima categoria in senso ampio, dal momento che l’attuale disciplina di legge, di cui in appresso, tesa alla tutela della confidenzialità delle comunicazioni elettroniche oltre che delle informazioni di carattere personale, è inequivocamente formulata secondo lo schema di una generale proibizione di trattamento dei dati degli interessati, salvo eccezioni rigorosamente e restrittivamente codificate, insuscettibili di estensione analogica.

5. Normativa applicabile

Per l’utilizzo di cookie e degli altri identificatori tecnici, in virtù della funzione assolta e nei limiti ed alle condizioni richiamate, il titolare del trattamento sarà assoggettato al solo obbligo di fornire specifica informativa, anche eventualmente inserita all’interno di quella di carattere generale, rientrando il loro impiego in una ipotesi codificata di esenzione dall’obbligo di acquisizione del consenso dell’interessato; i cookie e gli altri strumenti di tracciamento per finalità diverse da quelle tecniche potranno, invece, essere utilizzati esclusivamente previa acquisizione del consenso, comunque informato, del contraente o utente. E ciò in base alla norma tuttora applicabile alla fattispecie, ossia l’art. 122 del Codice, ai sensi del quale:

“1. L'archiviazione delle informazioni nell'apparecchio terminale di un contraente o di un utente o l'accesso a informazioni già archiviate sono consentiti unicamente a condizione che il contraente o l'utente abbia espresso il proprio consenso dopo essere stato informato con modalità semplificate. Ciò non vieta l'eventuale archiviazione tecnica o l'accesso alle informazioni già archiviate se finalizzati unicamente ad effettuare la trasmissione di una comunicazione su una rete di comunicazione elettronica, o nella misura strettamente necessaria al fornitore di un servizio della società dell'informazione esplicitamente richiesto dal contraente o dall'utente a erogare tale servizio. Ai fini della determinazione delle modalità semplificate di cui al primo periodo il Garante tiene anche conto delle proposte formulate dalle associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale dei consumatori e delle categorie economiche coinvolte, anche allo scopo di garantire l'utilizzo di metodologie che assicurino l'effettiva consapevolezza del contraente o dell'utente.

2. Ai fini dell'espressione del consenso di cui al comma 1, possono essere utilizzate specifiche configurazioni di programmi informatici o di dispositivi che siano di facile e chiara utilizzabilità per il contraente o l'utente.

2-bis. Salvo quanto previsto dal comma 1, è vietato l'uso di una rete di comunicazione elettronica per accedere a informazioni archiviate nell'apparecchio terminale di un contraente o di un utente, per archiviare informazioni o per monitorare le operazioni dell'utente”.

Questa disposizione è stata introdotta nell’ordinamento nazionale a seguito del recepimento della direttiva ePrivacy, precedente rispetto alla data della piena operatività degli effetti del Regolamento. Tale direttiva, al pari delle norme di diritto interno che la recepiscono, è tuttora applicabile allo specifico settore che riguarda i trattamenti di dati effettuati nell’ambito delle comunicazioni elettroniche (v., in proposito, il considerando 173 del Regolamento secondo cui “È opportuno che il presente regolamento si applichi a tutti gli aspetti relativi alla tutela dei diritti e delle libertà fondamentali con riguardo al trattamento dei dati personali che non rientrino in obblighi specifici, aventi lo stesso obiettivo, di cui alla direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio …”, nonché l’art. 2, lettera l), della direttiva quadro 2002/21/CE che ricomprende anche la direttiva ePrivacy nel novero delle “direttive particolari”).

La successiva entrata in vigore del Regolamento impone tuttavia una indagine, innanzitutto tesa a ricercare il coordinamento tra le regole poste. Ad esclusione delle fattispecie disciplinate in via esclusiva ed esaustiva dalla direttiva ePrivacy, molte attività di trattamento devono infatti essere ricondotte all’ambito di applicazione tanto della direttiva quanto del Regolamento(2), con l’avvertenza tuttavia che, per la parte di potenziale sovrapposizione - in virtù del rapporto di genus a species sussistente tra le due discipline e di quanto disposto dall’art. 1, par. 2, della direttiva ePrivacy, il quale chiarisce proprio come le norme di questa precisino e integrino quelle del Regolamento - ogniqualvolta la direttiva renda più specifiche le prescrizioni del Regolamento, essa, in quanto lex specialis, dovrà essere applicata e prevarrà sulle (più generali) disposizioni del Regolamento. Queste ultime restano invece applicabili per tutte quelle fattispecie non specificamente previste dalla direttiva nonché per offrire, alle norme di questa, la cornice regolatoria di carattere generale entro cui collocarne i precetti(3).

Ad esempio, è nella direttiva ePrivacy che, nei casi previsti, si rinviene l’obbligo di acquisizione del consenso all’impiego di cookie e altri strumenti di tracciamento; ma è nel Regolamento che andranno ricercate le specifiche caratteristiche di quel consenso ai fini della sua validità e conformità alla disciplina generale.

Dalla ricostruzione normativa effettuata si trae una prima, importante conclusione: la disciplina di carattere speciale applicabile alla specie non contempla ulteriori basi giuridiche che rendano legittimo il trattamento se non in presenza del consenso dell’interessato ovvero al ricorrere di una delle ipotesi di deroga rispetto all’obbligo della sua raccolta previste proprio da tale disciplina speciale. In nessun caso sarà pertanto possibile invocare ad esempio, come è stato invece osservato nel corso delle verifiche effettuate su diversi siti web, la scriminante del legittimo interesse del titolare per giustificare il ricorso a cookie o altri strumenti di tracciamento.

l Garante ritiene che l’impianto teso alla individuazione della modalità tecnica per l’acquisizione del consenso online per il tracciamento a mezzo cookie (ovvero anche realizzato per il tramite di altri strumenti) illustrato nel menzionato provvedimento del maggio 2014 sia da ritenersi tuttora valido, pur nel mutato assetto normativo che privilegia ed impone ai titolari di agire in ossequio al nuovo regime di accountability (art. 5, par. 2, del Regolamento) consentendo loro, se del caso, anche l’adozione di modalità diverse attraverso cui assicurare la conformità alle regole e la tutela degli interessati.

Si reputa, tuttavia, opportuno fornire taluni chiarimenti in relazione all’utilizzo del c.d. scrolling ai fini della raccolta del consenso all’installazione e all’utilizzo di cookie ed altri strumenti di tracciamento nonché all’utilizzo del c.d. cookie wall.

Al riguardo, deve essere innanzitutto ricordato che, secondo il considerando 32 del Regolamento, “Il consenso dovrebbe essere espresso mediante un atto positivo inequivocabile con il quale l’interessato manifesta l’intenzione libera, specifica, informata e inequivocabile di accettare il trattamento dei dati personali che lo riguardano, ad esempio mediante dichiarazione scritta, anche attraverso mezzi elettronici, o orale. Ciò potrebbe comprendere la selezione di un’apposita casella in un sito web, la scelta di impostazioni tecniche per servizi della società dell’informazione o qualsiasi altra dichiarazione o qualsiasi altro comportamento che indichi chiaramente in tale contesto che l’interessato accetta il trattamento proposto. Non dovrebbe pertanto configurare consenso il silenzio, l’inattività o la preselezione di caselle. Il consenso dovrebbe applicarsi a tutte le attività di trattamento svolte per la stessa o le stesse finalità. Qualora il trattamento abbia più finalità, il consenso dovrebbe essere prestato per tutte queste. Se il consenso dell’interessato è richiesto attraverso mezzi elettronici, la richiesta deve essere chiara, concisa e non interferire immotivatamente con il servizio per il quale il consenso è espresso”.

L’EDPB ha, inoltre, chiarito (parere n. 5/2020, del 4 maggio 2020) che il semplice scrolling non è mai idoneo, di per sé, ad esprimere compiutamente la manifestazione di volontà dell’interessato volta ad accettare di ricevere il posizionamento, all’interno del proprio terminale, di cookie diversi da quelli tecnici e, dunque, non equivale, in sé considerato, al consenso “in nessuna circostanza”(4).

Il Garante condivide naturalmente l’opinione dell’EDPB: il semplice “scroll down” del cursore di pagina è inadatto in sé alla raccolta, da parte del titolare del trattamento, di un idoneo consenso all’installazione e all’utilizzo di cookie di profilazione ovvero di altri strumenti di tracciamento.

Non pare potersi escludere, tuttavia, che lo scrolling possa intervenire nella procedura di acquisizione del consenso e costituire non la sola, bensì una delle componenti di un più articolato processo che consenta comunque all’utente di segnalare al titolare del sito, con la generazione di un preciso pattern, una scelta inequivoca e consapevole, che sia al tempo stesso registrabile e dunque documentabile, volta a prestare il proprio consenso all’uso dei cookie o di altri strumenti di tracciamento, come richiesto dalle norme vigenti.

Tale conclusione risulta d’altro canto coerente, oggi, con il richiamato approccio regolamentare teso alla valorizzazione dell’accountability; pertanto, ed analogamente a quanto affermato con riferimento al potere di autonomia del titolare nell’identificazione delle soluzioni più appropriate per conseguire la conformità alle regole dei trattamenti di dati personali effettuati, il Garante invita i titolari a valutare con estremo rigore ogni possibile soluzione, anche di carattere tecnico, idonea ad essere interpretata e registrata come una forma di consenso espresso dall’utente per l’installazione dei cookie o per l’impiego di altri strumenti di tracciamento.

Affinché lo stesso risulti acquisito legittimamente, il medesimo titolare dovrà inoltre far sì che eventuali modalità alternative rispetto a quelle proposte nelle presenti Linee guida di espressione del consenso online siano realizzate in modo tale da rendere inequivoco anche per l’utente l’effetto della propria azione, equivalente alla manifestazione del consenso stesso. Ciò, allo scopo di limitare l’incidenza dei c.d. “falsi positivi”, ossia di erronee interpretazioni di azioni casuali come espressioni consapevoli della volontà dell’utente.

Qualora invece, nel caso concreto, all’azione dell’utente non corrisponda alcun evento informatico inequivoco, documentabile e dotato delle menzionate caratteristiche anche sotto il profilo della consapevolezza per lo stesso utente, allora in nessun modo sarà possibile attribuire a tale azione la validità del consenso ai sensi della normativa vigente.

Ulteriori chiarimenti appaiono opportuni con riferimento al cd. cookie wall, intendendosi con tale espressione un meccanismo vincolante (cd. “take it or leave it”), nel quale l’utente venga cioè obbligato, senza alternativa, ad esprimere il proprio consenso alla ricezione di cookie ovvero altri strumenti di tracciamento, pena l’impossibilità di accedere al sito.

Tale meccanismo, non consentendo di qualificare l’eventuale consenso così ottenuto come conforme alle caratteristiche imposte dal Regolamento, e segnatamente al suo art. 4, punto 11 con particolare riferimento al requisito della “libertà” del consenso, è da ritenersi illecito, salva l’ipotesi da verificare caso per caso nella quale il titolare del sito offra all’interessato la possibilità di accedere ad un contenuto o a un servizio equivalenti senza prestare il proprio consenso all’installazione e all’uso di cookie o altri strumenti di tracciamento.

E ciò alla irrinunciabile condizione della conformità dell’alternativa proposta ai principi del Regolamento codificati al suo art. 5, paragrafo 1, ed innanzitutto a quello di cui alla lettera a), che esige che i dati personali siano trattati in modo lecito, corretto e trasparente (principio di “liceità, correttezza e trasparenza”); in difetto, il cookie wall non potrà essere reputato in linea con la disciplina vigente.

Fonte: GarantePrivacy

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