Il “falso” lavoratore autonomo nel distacco UE

L’emanazione del D.Lgs. n. 136/2016 che provvede alla attuazione della Direttiva 2014/67/UE e alla riformulazione della disciplina di attuazione della direttiva 96/71/CE relativa al distacco di lavoratori dipendenti nell’ambito di una prestazione di servizi e la recente pubblicazione della circolare INL n. 1/2017 danno lo spunto per accennare ad una importante criticità applicativa.

Si possono avere conflitti di qualificazione nella applicazione della disciplina europea del distacco di lavoratori? La questione riveste una particolare importanza nel settore edile e nel cabotaggio stradale in relazione al distacco di “falso” lavoratore autonomo.

 

La qualificazione giuridica è in prima approssimazione quel procedimento logico secondo il quale una fattispecie concreta viene sussunta in una fattispecie astratta (e in tal modo qualificata), laddove presenti tutte le caratteristiche di quest’ultima. La qualificazione è funzionale alla applicazione alla fattispecie concreta degli effetti giuridici riconnessi alla fattispecie astratta. In altri termini, come si vedrà tra breve, la qualificazione è una operazione interpretativa diretta a determinare l’oggetto di una qualsiasi regola giuridica ovvero il suo ambito di applicazione. Questo procedimento logico-giuridico, pur rappresentando la modalità di applicazione di qualsiasi norma giuridica astratta, nel diritto internazionale privato sia esso nazionale e uniforme e in generale in tutti i sistemi normativi di coordinamento assume una importanza peculiare e può tradursi in conflitti di qualificazione.

 

Il diritto europeo, anche in base al principio di sussidiarietà che lo informa, ha spesso una funzione di coordinamento tra gli ordinamenti giuridici nazionali (ossia non mira a predisporre una disciplina sostanziale uniforme e armonizzata) e tale è il caso della disciplina europea della sicurezza sociale e del distacco transnazionale di lavoratori subordinati. In entrambi i casi infatti il legislatore europeo pone delle regole di coordinamento tra ordinamenti per individuare la legge applicabile.

 

In particolare l’art. 12 del Regolamento (CE) n. 883/2004, che costituisce la fonte della disciplina europea di base in materia di sicurezza sociale, dispone che in caso di esercizio temporaneo di attività lavorativa, sia autonoma che dipendente, in uno stato membro diverso da quello di stabilimento del lavoratore autonomo o del datore di lavoro del lavoratore subordinato, la legislazione sociale applicabile rimanga quella dello stato di stabilimento. Nel caso di distacco di lavoratore autonomo la applicazione della legislazione dello stato di stabilimento è comunque condizionata alla esistenza di una “affinità” tra l’attività lavorativa svolta nello stato di stabilimento e quella svolta nello stato ospite.  Inoltre l’art. 3, Direttiva 96/71/CE in materia di distacco transnazionale di lavoratori subordinati prevede che si applichi, congiuntamente alla legislazione sociale dello stato di stabilimento, la legislazione dello stato ospite in materia di condizioni di lavoro quali precisate dal paragrafo 1 del sopracitato articolo.

 

Evidentemente ai fini della applicazione del regime normativo pertinente è necessaria una preliminare qualificazione come autonomo o subordinato del rapporto di lavoro interessato da elementi di transnazionalità. Il diritto europeo prevede in tema di distacco trasnazionale di lavoratori delle specifiche norme di qualificazione. In particolare l’art. 2, paragrafo 2, Direttiva 96/71/CE dispone che “Ai fini della presente direttiva, la nozione di lavoratore è quella applicata in base al diritto dello Stato membro nel cui territorio è distaccato il lavoratore”. Con questa norma si precisa che la qualificazione del rapporto di lavoro distaccato come subordinato è effettuata in base alla legislazione dello stato ospite. Parallelamente l’art. 14, paragrafo 4, Regolamento (CE) n. 987/2009 (cosiddetto regolamento di attuazione in materia di sicurezza sociale) prevede che ai fini della applicazione della disciplina del distacco di lavoratore autonomo “il criterio per determinare se l’attività che un lavoratore autonomo si reca a svolgere in un altro Stato membro sia «affine» all’attività lavorativa autonoma abitualmente esercitata è quello della effettiva natura dell’attività e non della qualificazione di attività subordinata o autonoma attribuita eventualmente a tale attività dall’altro Stato membro”.

 

Occorre verificare se esiste un conflitto di qualificazione tra le due norme. Il significato della norma di qualificazione del distacco di lavoro subordinato è piuttosto chiaro. L’interpretazione dell’art. 14, paragrafo 4, Regolamento (CE) n. 987/2009 è più complessa. Secondo un approccio letterale l’affinità della attività (che costituisce condizione essenziale per il distacco di lavoratore autonomo) va determinata in base alla tipologia della attività e non in base alla qualificazione della attività da parte dello stato ospite. Ne deriva che nel distacco di lavoro autonomo la qualificazione dell’attività è riservata alla legislazione dello stato di stabilimento.

 

A questo punto emergono i contorni di un possibile conflitto di qualificazione in quanto la disciplina sul distacco di lavoratori dipendenti dispone l’applicazione della qualificazione dello stato ospite, mentre la disciplina sul distacco dei lavoratori autonomi dispone l’applicazione della qualificazione dello stato di stabilimento. Vale la pena, prima di affrontare la questione dei criteri di composizione del conflitto, verificare se tale conflitto sia solo apparente e quindi se sia ammissibile la compresenza di qualificazioni divergenti in relazione ad uno stesso rapporto di lavoro ma con riferimento a materie differenti. In altri termini il conflitto sarebbe apparente se fosse ammissibile una applicazione da parte dello stato ospite della propria legislazione di tutela del lavoro subordinato ad un rapporto di lavoro che è e rimane regolato come lavoro autonomo dalla legislazione dello stato di stabilimento. È da notare che in questo caso non si sarebbe di fronte ad un’ipotesi di distacco non genuino (in quanto la legislazione sociale rimarrebbe quella dello stato di stabilimento) ma ad una mera ipotesi di violazione della disciplina lavoristica dello stato ospite.

 

Se questo approccio, come pare probabile, non fosse ritenuto ammissibile occorrerebbe individuare un criterio di composizione del conflitto di qualificazione. In particolare si potrebbe ritenere prevalente la disciplina del distacco di lavoratori subordinati di cui alla Direttiva 96/71/CE in quanto legge speciale rispetto alla disciplina del distacco, sia di lavoro subordinato che autonomo, contenuta nei regolamenti di base e di attuazione in materia di sicurezza sociale. In questo caso è dubbio se ci si trovi di fronte ad una ipotesi di distacco non genuino, con la sottoposizione del rapporto di lavoro riqualificato come dipendente alla legislazione sociale dello stato ospite, ovvero ad un obbligo da parte dello stato di stabilimento di costituire una posizione di lavoro dipendente in relazione al lavoratore riqualificato in base alla norma di qualificazione europea.

Il rilievo pratico della questione sopra descritta può essere apprezzato con particolare riferimento al distacco di “falso” (per la legislazione italiana) lavoratore autonomo nell’ambito del settore edile e del cabotaggio stradale, nel caso in cui la qualificazione secondo la legge del paese di stabilimento consentisse l’elusione della applicazione della normativa lavoristica italiana.

 
Fonte: Bollettinoadapt,Autore:Federico Gori,Scuola di dottorato in Formazione della persona e mercato del lavoro,Università degli Studi di Bergamo

Durante il periodo del distacco ai lavoratori distaccati devono essere garantiti almeno i livelli minimi di condizioni di lavoro e occupazione previsti, dalle disposizioni normative e dai contratti collettivi,  per i lavoratori che effettuano prestazioni lavorative subordinate analoghe, nel luogo in cui si svolge il distacco. I citati contratti collettivi sono quelli nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria (articolo 51, decreto legislativo n. 81/2015).
Nello specifico, quando l'attività lavorativa sia svolta in Italia, quest'ultima risulta disciplinata dalle disposizioni di legge, dalle indicazioni amministrative e dalle clausole della contrattazione collettiva italiane, con riferimento a:
Periodi massimi di lavoro e minimi di riposo: disposizioni sostanziali e regime sanzionatorio previsti dal d. lgs. n. 66/2003, concernente la materia dell'orario di lavoro.
L'orario normale di lavoro è fissato in 40 ore settimanali, mentre sono i contratti collettivi a dover stabilire la durata massima settimanale dell'orario di lavoro, tenendo conto che la durata media dell'orario di lavoro non può in ogni caso superare, per ogni periodo di 7 giorni, le 48 ore, comprese le ore di straordinario (articoli  3 e 4, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 66/2003).
Il lavoratore, inoltre, ha diritto a 11 ore di riposo consecutive ogni 24 ore (art. 7 decreto legislativo citato) e ad un periodo di riposo di almeno 24 ore consecutive ogni 7 giorni, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore di riposo giornaliero di cui all'art. 7. Il suddetto periodo di riposo settimanale consecutivo è calcolato come media in un periodo non superiore a 14 giorni (art 9 decreto legislativo citato).
Durata minima delle ferie annuali retribuite: disposizioni sostanziali e regime sanzionatorio previsti dal d. lgs. n. 66/2003, concernente la materia dell'orario di lavoro.
Il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva, va goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell'anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell'anno di maturazione. Il predetto periodo minimo di quattro settimane non può essere sostituito dalla relativa indennità per ferie non godute, salvo il caso di risoluzione del rapporto di lavoro (art. 10 del decreto legislativo n. 66/2003).
È il datore di lavoro che, in via generale, decide il periodo da destinare alle ferie, tenendo conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del lavoratore (art. 2109, 2° comma, del codice civile).
Trattamenti retributivi minimi, compresi quelli maggiorati per lavoro straordinario: pur non sussistendo in Italia un trattamento minimo salariale definito per legge, la fissazione dello stesso è contenuta nei contratti collettivi di lavoro stipulati nei diversi settori produttivi dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale, nel rispetto dell'art. 36 della Costituzione che sancisce il diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro.
Condizione di cessione temporanea dei lavoratori: condizioni di lavoro e di occupazione dei lavoratori somministrati da imprese di lavoro temporaneo (art 35, decreto legislativo n. 81/2015).
Per tutta la durata della missione presso l'utilizzatore i lavoratori del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore.
L'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore (articolo 35 citato).
Salute, sicurezza e igiene sui luoghi di lavoro: disposizioni sostanziali e apparato sanzionatorio di cui al decreto legislativo n. 81/2008 (Testo Unico Sicurezza).
Provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani: decreto legislativo 151/2001 "Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità"; legge 17 ottobre 1967, n. 977, relativa alla tutela del lavoro dei bambini e degli adolescenti.
La normativa di riferimento per la tutela dei diritti delle lavoratrici madri è il d.lgs. 151/2001. Esso mira, da un lato, a tutelare la salute della donna e del bambino, e dall'altro a garantire alla donna una tutela economica per i periodi di assenza dal lavoro.
Con riferimento al periodo di gravidanza e di puerperio, il suddetto decreto prevede:
l'astensione obbligatoria dal lavoro (artt. 16 e 22), durante i 2 mesi precedenti la data presunta del parto e i 3 mesi successivi ad esso. Il trattamento retributivo è pari all'80% della retribuzione convenzionale. Ferma restando la durata complessiva dell'astensione obbligatoria (5 mesi), è inoltre possibile usufruire delle flessibilità del congedo (art. 20), continuando a lavorare fino all'8° mese di gravidanza fruendo del restante periodo di congedo obbligatorio nei 4 mesi successivi al parto, previa presentazione del certificato di un medico del SSN o competente per la tutela della salute nei luoghi di lavoro, che attesti la compatibilità dello stato di salute della gestante con l'attività lavorativa.
il divieto di adibire le lavoratrici ai lavori gravosi e insalubri indicati negli Allegati A, B e C al d.lgs. 151 citato (art. 17), durante il periodo di gestazione e fino a 7 mesi dopo il parto, qualora un sopralluogo nella sede di lavoro da parte del personale ispettivo dell'Ispettorato nazionale del lavoro abbia evidenziato l'esistenza delle condizioni che danno luogo all'astensione anticipata e/o posticipata.
Parità di trattamento fra uomo e donna nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione: decreto legislativo n. 198/2006;
In Italia la disciplina sull'uguaglianza di opportunità e la non discriminazione tra uomini e donne è contenuta principalmente nel decreto legislativo 11 aprile 2006 n. 198, il Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, che riunisce in un testo unico le disposizioni in materia volte a combattere le discriminazioni.
Il Codice afferma il principio in base al quale la parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini debba essere assicurata in   tutti i campi dell'occupazione. Il decreto prevede infatti il divieto di discriminazione nell'accesso al lavoro, nella promozione e nella formazione professionale, nelle condizioni di lavoro compresa la retribuzione, nonché in relazione alle prestazioni previdenziali.
Di particolare rilievo, è il divieto di discriminazione retributiva secondo il quale è vietata qualsiasi discriminazione, diretta e indiretta, concernente un qualunque aspetto o condizione delle retribuzioni, per quanto riguarda uno stesso lavoro o un lavoro al quale è attribuito un valore uguale (art. 28).
In merito alle previsioni relative alla tutela dei diritti e alla risarcibilità di eventuali danni, il codice delle pari opportunità disciplina una specifica tutela giudiziaria attivabile nei casi di violazione dei divieti di discriminazione.

In Italia, a differenza di altri Stati europei, non esistono tariffe minime salariali stabilite per legge e valide per tutti i lavoratori appartenenti ad una data categoria e dunque, per la loro determinazione, assumono un ruolo centrale le parti sociali e la contrattazione collettiva nazionale.
Più precisamente, nell'attuale ordinamento i contratti collettivi sono vincolanti solo per i datori di lavoro iscritti alle relative associazioni sindacali stipulanti. Tuttavia ciascun datore di lavoro, anche non iscritto, è sempre tenuto a garantire ai propri dipendenti una retribuzione sufficiente e proporzionata alla qualità e quantità del lavoro, secondo quanto disposto dall'art. 36 della Costituzione. La giurisprudenza italiana interpreta questo precetto costituzionale nel senso che la retribuzione considerata sufficiente e proporzionata è quella stabilita dalle organizzazioni sindacali nel contratto collettivo nazionale di lavoro della categoria economica di appartenenza del datore di lavoro. La retribuzione minima è quella stabilita dai CCNL di settore, stipulati dalle Organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale, contratti che vengono presi in considerazione dal giudice qualora il lavoratore ritenga che non gli sia stata corrisposta la retribuzione sufficiente e proporzionata. Per quanto concerne gli imponibili contributivi ai fini dell'adempimento degli obblighi assicurativi e previdenziali, l'art. 1, comma 1, del decreto legge 9/10/1989, n. 338, convertito nella legge n. 389/1989, prevede che, nel caso siano vigenti più contratti collettivi nell'ambito di uno stesso settore merceologico, la retribuzione da assumere come base per il calcolo dei contributi di previdenza e di assistenza sociale non può essere inferiore all'importo della retribuzione stabilito dai contratti collettivi stipulati dalle sole organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative.
A titolo meramente esemplificativo si segnalano i seguenti CCNL relativi ai settori dell'edilizia, l'industria metalmeccanica e dei trasporti; clicca qui per visualizzare la tabella.
I CCNL sono consultabili attraverso l'Archivio Nazionale dei contratti collettivi di lavoro del CNEL.

I lavoratori distaccati che prestano o hanno prestato attività lavorativa in Italia possono far valere i diritti in sede amministrativa e giudiziale.

Le situazioni illecite possono essere segnalate alle sedi territoriali dell'Ispettorato Nazionale del Lavoro, le quali avvieranno le attività di vigilanza necessarie.

La Direzione Generale della tutela delle condizioni di lavoro e delle relazioni industriali del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, nell'ambito delle sue competenze, cura gli aspetti applicativi delle norme che disciplinano i rapporti di lavoro, anche nei casi di distacco transnazionale.
Agli utenti che devono effettuare la comunicazione obbligatoria preventiva il Ministero mette a loro disposizione un'assistenza dedicata. I quesiti normativi e tecnici possono essere inoltrati all'indirizzo email distaccoUE@lavoro.gov.it.
Inoltre, le sedi territoriali dell'Ispettorato Nazionale del Lavoro forniscono informazioni ai lavoratori stranieri e alle aziende sulla normativa che regola il distacco transnazionale e sugli adempimenti necessari.

Il Decreto Ministeriale del 10 agosto 2016 definisce gli standard operativi e le modalità di trasmissione della comunicazione obbligatoria. Gli allegati al Decreto sono disponibili nella sezione Documentazione del sito del ministero.
Il modello telematico UNI_DISTACCO_UE deve essere inviato dal prestatore dei servizi entro le ore 24 del giorno precedente l'inizio del periodo di distacco e ogni variazione successiva dovrà essere trasmessa entro 5 giorni dal verificarsi dell'evento modificativo. L'annullamento è possibile entro le ore 24 del giorno precedente l'inizio del primo periodo di distacco. Le informazioni trasmesse al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali sono accessibili all'INL, dall'INPS e all'INAIL.
La circolare INL n.3/2016 chiarisce che l'obbligo per i prestatori di servizi stranieri scatta dal 26 dicembre 2016. Dovranno essere comunicati telematicamente, entro il 26 gennaio 2017, anche i distacchi avviati successivamente al 22 luglio 2016 e attivi in tale data.
Per il settore del cabotaggio, è prevista una particolare procedura telematica attiva dall'1 marzo 2017.
Per inviare il modello telematico è necessario possedere le credenziali del portale Cliclavoro in qualità di "Azienda".

Fonte:Ministero del Lavoro

Il 5 giugno 2017 la Direzione Centrale vigilanza, affari legali e contenzioso dell'Ispettorato Nazionale del Lavoro ha trasmesso ai propri uffici ulteriori precisazioni in materia di distacco transnazionale di lavoratori a seguito di problematiche segnalate dalle medesime sedi territoriali.
In particolare, i chiarimenti forniti riguardano la corretta applicazione delle disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 136/2016 nelle ipotesi in cui il distacco dei lavoratori effettuato nell'ambito di una prestazione transnazionale di servizi coinvolga una pluralità di operatori economici, ovvero l'impresa straniera distaccante, il soggetto distaccatario e il destinatario finale della prestazione; inoltre, con riferimento allo stand temporaneo allestito in occasione delle manifestazioni fieristiche, è stato evidenziato che l'attività di esposizione o di vendita di prodotti, ivi svolta, per la partecipazione alla manifestazione con disponibilità di una singola area non costituirebbe un vero e proprio centro di imputazione di rapporti e situazioni giuridiche riferibili al soggetto straniero, con conseguente esclusione dell'applicazione degli obblighi previsti dal decreto stesso, come pure delle specifiche disposizioni sanzionatorie in esso contenute.Leggi la Nota prot. n. 4833 del 5 giugno 2017