Individuazione del datore di lavoro per la sicurezza

Rispetto al tema della individuazione delle posizioni di garanzia in materia di sicurezza si avverte con forza la limitatezza del tradizionale strumentario lavoristico; almeno quando con questo termine si alluda alle categorie di derivazione civilistica di più frequente utilizzo: la titolarità formale del rapporto di lavoro; il porsi come parte contrattuale; il riconoscimento cartolare di una data posizione categoriale e via discorrendo. D’altro canto sarebbe sbagliato negare che questa impostazione di fondo non sia perfettamente adeguata all’inquadramento ed alla conseguente soluzione delle questioni riguardanti la gestione del rapporto e la sua normale dinamica.
Nondimeno, quando ci si sposta sul piano della indagine involgente i temi della sicurezza, emergono con forza i limiti di quel modello ricostruttivo.
Non ha torto allora chi ritiene che si debba considerare quello della sicurezza sul lavoro come ambito a sé, come settore disciplinare dotato di propria dignità, come species dello scibile giuridico ormai dotato di autonomia, caratterizzato dalla convivenza blended e dalla contaminazione di stilemi e modelli che non sono più propri del diritto del lavoro, del diritto penale o del diritto commerciale, ma che hanno ormai raggiunto una propria piena ed autosufficiente validazione sul piano epistemologico.
Terreno elettivo di collaudo di questi spunti è quello che interessa la individuazione dei titolari delle posizioni di garanzia alle quali si accennava più sopra.
Come è noto, si colloca storicamente a metà degli anni cinquanta la particolare stagione che ha visto l’emanazione di quel complesso corpus normativo con il quale si è inteso dare concreta traduzione al generale obbligo di sicurezza del lavoro – già affermato dall’art. 2087 c.c., validato sul piano costituzionale ma azionabile con difficoltà proprio a causa della sua natura aperta e dinamica, quindi inafferrabile – attraverso la previsione di adempimenti puntuali e specifici, calati sulla realtà di una impresa organizzata secondo i modelli del periodo. Da qui la straordinaria mole di disposizioni prodotte in quegli anni, figlie della precisa aspirazione alla regolazione – se non della totalità – quantomeno della stragrande maggioranza degli ambiti e dei profili di interesse prevenzionistico: dalle caratteristiche dei posti di lavoro alla protezione delle macchine, dalle scale ai montacarichi e via discorrendo.
Sarebbe ingeneroso negare i meriti che quella scelta legislativa – sebbene non priva di ombre – certamente ebbe e che si possono tradurre nella costruzione di un sistema di riferimenti dotati di un apprezzabile grado di certezza e concretezza, a tutto vantaggio del reale incremento dei livelli di protezione. Certo si tratta di storia ormai passata, visto che di quell’articolatissimo impianto pressoché nulla è rimasto in termini strettamente precettivi. Del resto, non poteva essere altrimenti, visto che il nostro legislatore – in coerenza con gli impegni assunti in ambito comunitario – ha poi condiviso e recepito una ben nota filosofia olistica della sicurezza, intesa come obiettivo diffuso dell’azione congiunta e coordinata di più livelli intersoggettivi, finalmente sottratta all’angusto gioco del semplice sinallagma contrattuale.
A questa stessa stagione risale anche la ben nota quadripartizione soggettiva riguardante i debitori in sicurezza; quadripartizione che – a differenza di altre parti di quel corpus – ha mostrato una straordinaria vitalità, tanto da venir mantenuta nei provvedimenti successivi e, quindi, da presentare ancor oggi piena attualità. Certo si può ben dire che – a differenza dei contenuti oggettivi dell’obbligo di sicurezza, per loro natura esposti agli straordinari processi di trasformazione dell’impresa quanto al cosa ed al come produrre – il sistema di articolazione e declinazione dei contenuti invece soggettivi ha mostrato una ben maggiore capacità di resistenza a quei medesimi processi, evidentemente sul presupposto che, al di là della complessità dei modelli organizzativi, della loro trasformazione e della loro evoluzione, la struttura d’impresa rimane comunque fedele ad una architettura che pone in ogni caso al vertice il soggetto titolare delle massime prerogative decisionali, ossia il datore di lavoro; datore di lavoro – per definizione titolare dei più estesi poteri direttivi e, quindi, primo debitore in sicurezza – dal quale procede la ripartizione intersoggettiva “a cascata” del debito prevenzionistico, corrente lungo la linea di comando di cui egli stesso è artefice e gestore esclusivo. È muovendo dalla posizione apicale che il debito di sicurezza viene poi suddiviso tra gli altri soggetti tributari di una data frazione delle prerogative di derivazione datoriale e ciò in misura proporzionale al quantum di poteri conferiti.
La scomposizione “a cascata” dell’obbligo di sicurezza complessivamente inteso si realizza quindi per il tramite della imputazione a ciascuno dei soggetti coinvolti di una sua frazione più o meno ampia. Si tratta di una costruzione che soddisfa l’obiettivo di un impegno prevenzionistico diffuso e non soggettivamente confinato, realizzato attraverso la suddivisione della posizione di doverosità tra tutti coloro che, collocati ai diversi livelli dell’organizzazione considerata, siano assegnatari di una quota più o meno ampia di poteri e prerogative di intervento sull’ambiente di lavoro, sui suoi connotati organizzativi, sul processo, sulle modalità di esecuzione della prestazione: in una parola, semplificando, sul cosa e sul come si lavora. La logica, insomma, è chiara: esiste una relazione biunivoca tra la consistenza delle prerogative assegnate al soggetto e la corrispondente quota
dell’obbligazione a questi imputata 1.
Acclarato il presupposto logico della quadripartizione, il percorso è minimamente chiarito. Si tratta infatti – sulla scorta di quanto già accennato più sopra – di valutare in quale misura l’utilizzo, nelle fonti della materia prevenzionistica, di termini dotati di un proprio preciso significato nell’ambito del diritto del lavoro implichi piena identità concettuale tra i due mondi; ovvero, in altre parole, se le figure chiamate dalla legge ad assumere le posizioni di garanzia in materia di sicurezza – datore di lavoro, dirigente, preposto, lavoratore – coincidano con le omologhe figure elaborate all’interno dell’esperienza giuslavoristica stricto sensu intesa.
La risposta al quesito non può che essere negativa, come ben si evince proprio dall’impianto definitorio costruito dal legislatore già in apertura del c.d. Testo Unico (d.lgs. n. 81 del 2008), in coerenza con la sua centralità sistematica, relativamente alla figura datoriale.
In effetti, la scelta di individuare il datore di lavoro nel “soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque” nel “soggetto che, secondo il tipo e l'assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell'organizzazione stessa o dell'unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”, dice molto.

In primo luogo, la definizione recepisce e, così facendo, denuncia quella duplicazione nozionale che è intimo riflesso della omologa duplicazione dei piani di lettura e, quindi, di accertamento della datorialità. In altre parole, le definizioni ricavabili dal disposto sono almeno due. Il primo corno della definizione sembra recepire e fare propria la tradizionale tecnica giuscivilistica che valorizza il dato cartolare della titolarità del rapporto, sottolineando il momento della imputazione dell’insieme degli effetti giuridici del contratto. Secondo questa prospettiva, parte è l’ente dotato di soggettività giuridica e della idoneità ad essere centro di interesse titolare di posizioni giuridiche attive e passive. Ma su questo primo corno della definizione fa aggio il secondo, come ben esprime l’espressione “comunque” che, nel contrapporre le due nozioni, mostra di voler far prevalere la seconda sulla prima.

Proprio questa seconda nozione – assorbente – valorizza non il canone cartolare ma la dimensione sostanziale della posizione di garanzia: l’“essere in sé” – verrebbe

1 “Ai fini dell’identificazione della persona responsabile, nell’ambito di un’impresa di grandi dimensioni, in cui la ripartizione delle funzioni è imposta dall’organizzazione aziendale, occorre accertare l’effettiva situazione di responsabilità all’interno delle posizioni di vertice per individuare i soggetti cui i compiti di prevenzione sono concretamente affidati con la predisposizione e l’attribuzione dei correlativi e necessari poteri di adempierli”: così Cass. pen., 26 aprile 2000, n. 7402; Cass. pen., 12 ottobre 2005, n. 44650; Cass. pen., 19 febbraio 1998, n. 453; Cass. pen., 3 marzo 1998, n. 548. da dire – più che il “porsi come”. E non è certo un caso che – secondo questa chiave di lettura – la norma enfatizzi la sostanza del ruolo rivestito, imponendo una verifica di fatto condotta in concreto, senza vincoli e chiavi di lettura precostituite.

In una parola, il sistema valorizza il c.d. canone di effettività, ossia quel criterio che modula la distribuzione del carico obbligatorio – sia in termini di an che di quantum – sulla concreta e reale assegnazione di compiti in materia a ciascuno dei soggetti coinvolti. Beninteso, con una avvertenza: l’effettività non va confusa con la semplice circostanza storica ed estrinseca – si direbbe accidentale – dell’esercizio materiale di certe prerogative da parte di un dato soggetto; al contrario, questo canone presuppone una attenta analisi di norme, regole e prassi concorrenti rispetto alla assegnazione dei poteri, degli obblighi e delle relative responsabilità tra tutti coloro che rivestono precisi ruoli nell’ambito della struttura organizzata volta per volta considerata. Al di là di ogni apriorismo, è dall’analisi di questo sistema ripartitorio che si evince chi possa – ergo, debba – tenere il comportamento prescritto.
Il canone di effettività non consente quindi facili semplificazioni fondate sulla fattuale ed episodica sussistenza di date circostanze; essa, al contrario, pretende scrupolosi approfondimenti sui meccanismi di ripartizione dei poteri e delle prerogative incidenti sulla gestione ed organizzazione del lavoro. In questo senso l’effettività può dirsi regola aurea di indagine, nel momento in cui permette ed impone di superare il disordinato e caotico sviluppo degli accadimenti fattuali – quali essi siano stati – per pervenire alla ricostruzione delle interrelazioni, in punto di prerogative, poteri, facoltà correnti tra i protagonisti della singola vicenda.
Da questo punto di vista l’effettività presuppone la scomposizione del singolo modello relazionale concretamente venuto in essere in un dato ambito – “chi ha il potere di ordinare qualcosa a qualcuno” è l’interrogativo centrale – e permette di ricomporre gli elementi in questo modo desunti per imputare le responsabilità secondo un modello aderente al singolo caso, senza gli apriorismi invece propri di letture formalistiche.
Il corno della definizione che valorizza la titolarità dei poteri “decisionali e di spesa” è quindi coerente espressione di questo criterio, tanto più quando si ricorda che il giudizio deve essere condotto “secondo il tipo e l'assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività”, cioè senza standardizzazioni e senza l’ossequio a modelli vincolanti.
Condotto in questi termini, non meraviglia quindi il risultato della potenziale moltiplicazione delle figure datoriali all’interno della stessa impresa; posizione di garanzia riferibile a tutti coloro che – al di là di ogni imputazione, ruolo o schema formale – abbiano le prerogative di massima ampiezza e consistenza sul complesso aziendale o, lato sensu, organizzato 2.
Nel momento in cui il sistema riconosce comunque lo status datoriale al “soggetto che, secondo il tipo e l'organizzazione dell'impresa, ha la responsabilità dell'impresa stessa ovvero dell'unità produttiva”, in quanto “titolare dei poteri decisionali e di spesa”, porta a compimento quel definitivo ed irrevocabile divorzio al quale si accennava; quello tra la collaudata strumentazione civilistica e la materia prevenzionistica, nella quale si impongono nuovi canoni.
La stessa chiave di lettura va seguita nelle operazione di individuazione del datore di lavoro all’interno delle organizzazioni complesse la cui governance sia attribuita ad organismi collegiali.
È noto che la posizione assunta dalla giurisprudenza da tempo dominante vuole estesa a tutti i componenti dell’organo di vertice la responsabilità gravante sul datore di lavoro. Tipico è il caso del consiglio di amministrazione, rispetto al quale si afferma usualmente che gli obblighi inerenti alla prevenzione posti dalla legge a carico del datore di lavoro gravano indistintamente su tutti i suoi componenti 3.
L’affermazione trova parziale correzione nel caso in cui – come spesso accade – l’organo consiliare abbia delegato proprie attribuzioni ad uno o più dei propri membri 4. E si tratta di una correzione ancora una volta coerente con la regola di effettività, dal momento che l’estensione dell’area debitoria consegue al reale conferimento di poteri al delegato. Nondimeno il ricorso alla delega non produce effetti esonerativi rispetto agli altri consiglieri sprovvisti di delega, visto che anche su costoro grava il dovere di agire in modo informato (art. 2382 c.c.) nonché quello di monitorare l’attività dei delegati; cosicché tale situazione può ridurre la portata della posizione di garanzia attribuita agli ulteriori componenti del consiglio, ma non escluderla interamente, poiché non possono comunque essere trasferiti i doveri di controllo sul generale andamento della gestione e di intervento sostitutivo nel caso
di mancato esercizio della delega.
2 Scelta in qualche modo coerente si ha anche in relazione alla individuazione della figura nell’ambito delle pubbliche amministrazioni, dove “per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i  poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale” (art. 2, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 81 del 2008).
3 Esemplare, anche per la rilevanza della vicenda trattata, è la decisione della S.C. relativo al caso c.d. Montefibre: Cass., 10 giugno 2010, n. 38991.
4 “Anche di fronte alla presenza di una eventuale delega di gestione conferita ad uno o più amministratori, specifica e comprensiva dei poteri di deliberazione e spesa, tale situazione può ridurre la portata della posizione di garanzia attribuita agli ulteriori componenti del consiglio, ma non escluderla interamente, poiché non possono comunque essere trasferiti i doveri di controllo sul generale andamento della gestione e di intervento sostitutivo nel caso di mancato esercizio della delega”: così ancora Cass., 10 giugno 2010, n. 38991.

Va da sé – ma è forse superfluo notarlo – che la delega di cui si è detto non va confusa con la omonima figura oggi esplicitamente regolata dal T.U.: un conto è la delega di gestione “interna” allo stesso organismo collegiale e volta al riassetto dei poteri di una entità in cui ogni componente è datore di lavoro; altro conto è la delega di funzioni di cui all’art. 16, che produce effetti traslativi della responsabilità penale dal datore di lavoro – responsabile iure proprio – ad un diverso soggetto che, in quanto privo di datorialità, acquisisce le correlative responsabilità a titolo derivativo. Solo in questo secondo caso il datore di lavoro rimette questi obblighi ad altro da sé e la traslazione – oltre a dover avvenire nel rispetto delle condizioni formali di legge – non può riguardare poteri considerati inscindibilmente legati al ruolo datoriale, quindi indelegabili all’esterno.
Ciò precisato, rispetto al tema della datorialità all’interno degli organismi collegiali la posizione della giurisprudenza di legittimità sembra lineare nella sua semplicità: ubi collegialità dell’organismo, ibi responsabilità diffusa.
Piuttosto, non pare che sul punto venga ancora adeguatamente sottolineata la diversità dei titoli sui quali si fonda il giudizio di responsabilità del delegato rispetto al delegante. Come notava la prof. Serale, in termini di stretta logica giuridica sarebbe certo corretto escludere la prospettazione di un riparto di responsabilità pro quota fondata sul medesimo titolo, ossia sul grado di conformazione agli obblighi in tema di sicurezza. Più convincente sarebbe invece la soluzione prospettica che tenesse ben ferma la diversità degli obblighi e, quindi, dei relativi titoli: se il delegato risponde per il carente adeguamento allo statuto prevenzionistico, il delegante è invece chiamato in responsabilità per non aver saputo intercettare i segnali critici che avrebbe potuto e dovuto rilevare, violando quindi un impegno diverso da quello gravante sul delegato.
Pare di poter dire che una soluzione che valorizzasse questa dicotomia dei piani di intervento potrebbe condurre ad esiti più aderenti rispetto all’effettivo disvalore del comportamento tenuto dal soggetto, evitando il tradizionale rigore con il quale, rispetto ai temi della prevenzione, viene invece valutata la posizione del delegante; a quest’ultimo spesso di attribuiscono responsabilità per i casi di deficit o carenze riguardanti la struttura dell’azienda o il processo produttivo – escludendo solo le occasionali disfunzioni – spesso senza un adeguato scrutinio condotto sulla misura della ipotetica negligenza. Ma non pare che, allo stato, la prevalente giurisprudenza abbia mostrato la dovuta sensibilità rispetto a queste suggestioni.
Piuttosto, la chiave interpretativa che valorizza il canone di effettività nei processi di ripartizione endo-organica delle responsabilità trova generale accoglimento e viene declinata nelle più complicate architetture societarie, all’interno di un panorama casistico estremamente ricco. Da ultimo, valga per tutti il caso fatto recentemente oggetto dell’intervento delle Sezioni Unite e riguardante la ben nota e tragica vicenda Thyssen-Krupp 5.La decisione – oltre ad avere l’indubbio merito di fare chiarezza su molti punti riguardanti la gestione della sicurezza nelle organizzazioni complesse – ha modo di insistere anche sulla questione della individuazione delle posizioni di garanzia all’interno delle realtà societarie, pervenendo a soluzioni coerenti con quanto rilevato più sopra.
Così, la sentenza individua il datore di lavoro non nell’intero consiglio di amministrazione nella sua globalità, ma solo in capo a tre consiglieri delegati, tutti ritenuti dotati dei tipici poteri di gestione e spesa propri del ruolo di garante; e ciò perché tutti i tre consiglieri – sebbene fosse stato formalmente attribuita al solo amministratore delegato la responsabilità della sicurezza del lavoro – risultavano concorrere alla gestione collettiva dell'impresa, facendo parte di un board decisionale che si occupava di tutti i settori aziendali, compreso quello della sicurezza sul lavoro.
All’esito di una puntuale istruttoria – tutta condotta sulla sostanzialità dei ruoli – si è potuto accertare in concreto non solo la quota di poteri e prerogative di fatto assegnati ai consiglieri ma anche la reale esistenza di un board decisionale, benché questo fosse stato formalmente – ma non realmente – soppresso 6.
È un ulteriore momento di prevalenza delle logiche dell’effettività.

Tratto da La sicurezza sul lavoro nella  galassia delle società di capitali 44/2015 WORKING PAPERS DI OLYMPUS
Assetti societari e individuazione del datore di lavoro per la sicurezza di Francesco Basenghi